銷(xiāo)售商品涉嫌侵權(quán)“山寨” “帶貨主播”該如何擔(dān)責(zé)？

中國(guó)消費(fèi)者報(bào)報(bào)道（記者任震宇）“帶貨主播”在直播銷(xiāo)售時(shí)，所售商品如果涉嫌侵犯他人商標(biāo)，或者存在商標(biāo)爭(zhēng)議，被質(zhì)疑是“山寨”商品，“帶貨主播”是否需要承擔(dān)責(zé)任？“帶貨主播”對(duì)合作企業(yè)、商品的審查，要達(dá)到什么程度？近日，針對(duì)直播電商中常見(jiàn)的“爭(zhēng)議商標(biāo)侵犯消費(fèi)者權(quán)益”問(wèn)題，多位專(zhuān)家在接受《中國(guó)消費(fèi)者報(bào)》記者采訪時(shí)表示，帶貨主播有多重身份，不同身份，所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任也有很大差異。

新聞背景：

薇婭為帶貨商品涉嫌侵權(quán)道歉

近日，知名電商主播薇婭售賣(mài)的一款聲稱(chēng)Supreme x GUZI聯(lián)名掛耳風(fēng)扇被時(shí)尚博主公開(kāi)質(zhì)疑是山寨聯(lián)名商品，而非美國(guó)潮牌。在該博主質(zhì)疑之后，薇婭在直播間承認(rèn)售賣(mài)的古姿GUZI風(fēng)扇聯(lián)名有爭(zhēng)議，稱(chēng)Supreme確實(shí)為美國(guó)授權(quán)品牌，但與其理解的Supreme不是一個(gè)，在法律上可能沒(méi)問(wèn)題，但從個(gè)人角度來(lái)看不是其想售賣(mài)的Supreme，承諾所有購(gòu)買(mǎi)該產(chǎn)品的消費(fèi)者不必退貨就可獲得退款。

此后，薇婭所在的謙尋(杭州)文化傳媒有限公司公司發(fā)布聲明，稱(chēng)與掛脖風(fēng)扇品牌方古姿GUZI達(dá)成此次合作前，雙方簽署了完備的法律協(xié)議，并要求GUZI及授權(quán)方提供了相關(guān)資質(zhì)及授權(quán)文件。古姿GUZI提供了由美國(guó)至高無(wú)上品牌管理集團(tuán)授權(quán)給四川速普銳品牌管理有限責(zé)任公司Supreme品牌的授權(quán)書(shū)，四川速普銳品牌管理有限責(zé)任公司提供的美國(guó)至高無(wú)上品牌管理集團(tuán)在美國(guó)針對(duì)Supreme的商標(biāo)申請(qǐng)文件、四川速普銳品牌管理有限公司提供的美國(guó)至高無(wú)上品牌管理集團(tuán)在中國(guó)的商標(biāo)申請(qǐng)文件。此外，就Supreme圖文的使用，古姿GUZI出具的由四川正和嘉德文化傳播有限公司授權(quán)四川速普銳品牌管理公司使用Supreme圖文的著作權(quán)許可授權(quán)書(shū)及相應(yīng)作品登記證書(shū)等證明文件。盡管流程合規(guī)，但還是出現(xiàn)了授權(quán)爭(zhēng)議問(wèn)題，向購(gòu)買(mǎi)了此產(chǎn)品的消費(fèi)者道歉。

古姿GUZI也在官方微博發(fā)布致歉聲明，表示：經(jīng)網(wǎng)友提醒，我司才了解到美國(guó)有多個(gè) Supreme 品牌，我司立即聯(lián)系了Supreme中國(guó)區(qū)品牌方，要求對(duì)此商標(biāo)授權(quán)信息進(jìn)行再次核實(shí)。

“Supreme”是著名潮牌，在全世界被注冊(cè)為多個(gè)商標(biāo)，此前在國(guó)內(nèi)就發(fā)生過(guò)意大利Supreme和紐約Supreme的商標(biāo)大戰(zhàn)。《中國(guó)消費(fèi)者報(bào)》記者通過(guò)國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局官網(wǎng)的商標(biāo)查詢(xún)系統(tǒng)進(jìn)行查詢(xún)，發(fā)現(xiàn)申請(qǐng)注冊(cè)“Supreme”商標(biāo)的，不算個(gè)人申請(qǐng)，僅企業(yè)申請(qǐng)，就包括章節(jié)四品牌管理有限公司、美國(guó)至高無(wú)上品牌管理集團(tuán)、美國(guó)潮牌集團(tuán)公司、重慶加特商務(wù)信息咨詢(xún)服務(wù)有限公司、藝格光學(xué)（上海）有限公司等，其申請(qǐng)的商標(biāo)都顯示處于“等待實(shí)質(zhì)審查”階段。

實(shí)際上，電商主播所售商品疑似山寨并非第一次發(fā)生，包括薇婭在內(nèi)，多位知名電商主播都曾卷入“疑似售假”的風(fēng)波，也由此引發(fā)消費(fèi)者質(zhì)疑：電商主播銷(xiāo)售可疑的“山寨”商品或假貨，應(yīng)該承擔(dān)什么責(zé)任？審查不嚴(yán)或無(wú)力審查，是否可以構(gòu)成免責(zé)理由？電商主播對(duì)合作品牌方的審查，要審查到什么程度，才算盡到了審查義務(wù)？

電商主播的“身份”決定所承擔(dān)責(zé)任

北京云嘉律師事務(wù)所副主任  趙占領(lǐng)

這一事件其實(shí)涉及三方企業(yè)，即薇婭所在的謙尋(杭州)文化傳媒有限公司、古姿GUZI公司以及和古姿GUZI公司合作的Supreme中國(guó)區(qū)品牌方（四川速普銳品牌管理有限責(zé)任公司）。古姿GUZI公司有義務(wù)審查四川速普銳品牌管理有限責(zé)任公司提供的授權(quán)文件的真?zhèn)?，謙尋(杭州)文化傳媒有限公司在和古姿GUZI公司簽協(xié)議前也有義務(wù)審查合作方的資質(zhì)和授權(quán)文件。

還有就是要確定薇婭本人以及謙尋(杭州)文化傳媒有限公司在本次“古姿掛脖風(fēng)扇Supreme聯(lián)名款”銷(xiāo)售中所承擔(dān)的角色。如果薇婭的角色是一個(gè)廣告代言人或者廣告發(fā)布者，按照《廣告法》的規(guī)定，她應(yīng)該審查廣告主的資質(zhì)和廣告內(nèi)容的真?zhèn)?。如果薇婭在直播帶貨時(shí)，銷(xiāo)售的店鋪是薇婭或謙尋(杭州)文化傳媒有限公司所有，那她就不僅僅是代言人或廣告發(fā)布者，還多了一層經(jīng)營(yíng)者的身份，要承擔(dān)更多的責(zé)任。

所以，要確定薇婭和謙尋(杭州)文化傳媒有限公司在銷(xiāo)售“古姿掛脖風(fēng)扇Supreme聯(lián)名款”時(shí)的具體身份，還要看她有沒(méi)有盡到對(duì)授權(quán)文件以及廣告內(nèi)容的審查義務(wù)，才能判斷她是否要承擔(dān)責(zé)任，承擔(dān)什么責(zé)任。

電商主播有多重身份

中國(guó)市場(chǎng)監(jiān)管學(xué)會(huì)理事  張韜

網(wǎng)紅帶貨運(yùn)營(yíng)模式、場(chǎng)景等不同，“帶貨網(wǎng)紅”往往具有多重法律角色。要確定“帶貨網(wǎng)紅”的責(zé)任，要看他在帶貨時(shí)是什么身份。如果僅僅只是廣告代言人，其行為就要受《廣告法》《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》等規(guī)定的調(diào)整與約束，既不得代理醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、保健食品等方面廣告，也不得為其未使用過(guò)的商品或者未接受過(guò)的服務(wù)作推薦、證明。對(duì)于關(guān)系消費(fèi)者生命健康的商品或者服務(wù)的虛假?gòu)V告，造成消費(fèi)者損害的，或者除此之外的商品或者服務(wù)的虛假?gòu)V告，造成消費(fèi)者損害的，其明知或者應(yīng)知廣告虛假仍作推薦、證明的，其應(yīng)當(dāng)與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任。

如果“帶貨網(wǎng)紅”在推介過(guò)程中不僅發(fā)揮代言作用，還利用自己的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)賬號(hào)投放、發(fā)布視頻內(nèi)容，進(jìn)而通過(guò)網(wǎng)絡(luò)直播活動(dòng)推銷(xiāo)商品或服務(wù)，則兼有“廣告代言人”+“廣告發(fā)布者”身份。該情形下的“帶貨網(wǎng)紅”除承擔(dān)廣告代言人責(zé)任外，其發(fā)布廣告的行為也受《廣告法》調(diào)整和規(guī)范，不得違反《廣告法》第九條、第十條、第十五條、第二十條、第二十二條、第三十七條、第四十條第一款等規(guī)定而發(fā)布廣告。

民事責(zé)任方面，若發(fā)布虛假?gòu)V告，致使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，其不能提供廣告主真實(shí)名稱(chēng)、地址和有效聯(lián)系方式的，消費(fèi)者可以要求其承擔(dān)先行賠償責(zé)任。對(duì)于關(guān)系消費(fèi)者生命健康的商品或服務(wù)的虛假?gòu)V告，造成消費(fèi)者損害的，或者除此之外的商品或服務(wù)的虛假?gòu)V告，造成消費(fèi)者損害的，其明知或者應(yīng)知廣告虛假仍發(fā)布的，“帶貨網(wǎng)紅”與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任。

此外，若“帶貨網(wǎng)紅”明知或應(yīng)知廣告內(nèi)容違反《廣告法》第八條、十三條規(guī)定，廣告引證內(nèi)容違反第十一條規(guī)定，涉及專(zhuān)利的廣告違反《廣告法》第十二條規(guī)定仍進(jìn)行發(fā)布，則需要承擔(dān)相應(yīng)的行政法律責(zé)任。違法發(fā)布虛假?gòu)V告，明知或應(yīng)知廣告虛假仍進(jìn)行發(fā)布的，除承擔(dān)相應(yīng)行政法律責(zé)任外,還可能構(gòu)成虛假?gòu)V告罪,需承擔(dān)相應(yīng)刑事責(zé)任。

“頭部主播”需要承擔(dān)更多義務(wù)

上海大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院副院長(zhǎng)  袁真富

直播帶貨中，直播間運(yùn)營(yíng)者視其運(yùn)營(yíng)模式有不同的身份：

如果直播間的銷(xiāo)售鏈接指向的是合作商家，直播間運(yùn)營(yíng)者僅僅為他人銷(xiāo)售商品做廣告或推薦，此時(shí)，直播間運(yùn)營(yíng)者（包括直播間主播）更可能構(gòu)成廣告發(fā)布者，甚至是廣告代言人或至廣告經(jīng)營(yíng)者，要看直播間運(yùn)營(yíng)者如何具體介入直播內(nèi)容的?！毒W(wǎng)絡(luò)直播營(yíng)銷(xiāo)管理辦法（試行）》第十九條也指出，直播間運(yùn)營(yíng)者、直播營(yíng)銷(xiāo)人員發(fā)布的直播內(nèi)容構(gòu)成商業(yè)廣告的，應(yīng)當(dāng)履行廣告發(fā)布者、廣告經(jīng)營(yíng)者或者廣告代言人的責(zé)任和義務(wù)。作為廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者，直播間運(yùn)營(yíng)者依法有查驗(yàn)有關(guān)證明文件，核對(duì)廣告內(nèi)容的義務(wù)。廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者、廣告代言人明知是虛假?gòu)V告的，有可能承擔(dān)連帶侵權(quán)責(zé)任。直播間運(yùn)營(yíng)者雖然不參與實(shí)際交易，只是提供產(chǎn)品鏈接，不是合同相對(duì)方，但其在直播過(guò)程中對(duì)商品、服務(wù)作出的承諾，也可能構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物合同的內(nèi)容，主播在其承諾范圍內(nèi)要承擔(dān)責(zé)任。

薇婭等頭部主播往往深度介入了帶貨活動(dòng)，他們擁有自己的內(nèi)容生產(chǎn)團(tuán)隊(duì)，主動(dòng)策劃直播活動(dòng)，在直播中利用自己良好的形象和廣泛的影響力對(duì)商品、服務(wù)作背書(shū)，并使用自己的賬號(hào)對(duì)外發(fā)布產(chǎn)品購(gòu)買(mǎi)鏈接。有的消費(fèi)者甚至直接將他們認(rèn)定為銷(xiāo)售商，因此，他們的角色相比《廣告法》上傳統(tǒng)的廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者或者廣告代言人，與廣告主的聯(lián)系更密切，深度參與了選品、質(zhì)檢、推薦、銷(xiāo)售、售后等一系列環(huán)節(jié)。因此，直播間運(yùn)營(yíng)者并不是平臺(tái)，作為經(jīng)營(yíng)者，其對(duì)商品的合法性審查，包括知識(shí)產(chǎn)權(quán)上的審查，應(yīng)該承擔(dān)更多的義務(wù)。

當(dāng)然，這種審查義務(wù)也不能過(guò)度拔高，應(yīng)當(dāng)與其能力相適應(yīng)，主要以進(jìn)行形式審查為主，比如在商標(biāo)審查上主要審查是否有商標(biāo)注冊(cè)證，委托人是否系商標(biāo)注冊(cè)人，是否有合權(quán)的授權(quán)證明文件，商標(biāo)注冊(cè)情況與其帶貨商品在標(biāo)識(shí)、商品類(lèi)別上是否一致等，對(duì)于馳名商標(biāo)可以有更高的注意義務(wù)。對(duì)于是不是構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，尤其是專(zhuān)利侵權(quán)等，一般情形下不宜讓直播間運(yùn)營(yíng)者承擔(dān)如此嚴(yán)苛的審查義務(wù)。當(dāng)然，如果權(quán)利人發(fā)出了有效的侵權(quán)通知，直播間運(yùn)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎行事，及時(shí)停止繼續(xù)直播帶貨。

 如果直播間運(yùn)營(yíng)者直接以自己經(jīng)營(yíng)的店鋪銷(xiāo)售“帶貨”（但不是自己生產(chǎn)的商品），此時(shí)，其身份就是銷(xiāo)售商。根據(jù)《商標(biāo)法》第六十四條第二款規(guī)定：“銷(xiāo)售不知道是侵犯注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得并說(shuō)明提供者的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。”如果直播間運(yùn)營(yíng)者無(wú)法“證明該商品是自己合法取得并說(shuō)明提供者的”，或者明知是侵權(quán)商品而直播帶貨的，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，要對(duì)權(quán)利人承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。實(shí)踐中，有的直播間運(yùn)營(yíng)者雖然發(fā)布是合作方的產(chǎn)品鏈接，但與合作方約定以銷(xiāo)售量或銷(xiāo)售額分享利益，這實(shí)際是直播“代”貨，更像是代理銷(xiāo)售。如果銷(xiāo)售商有欺詐消費(fèi)者的行為，消費(fèi)者可以向其主張“三倍賠償”等責(zé)任。

（編輯：土火）